Constitucionalistas coinciden en las críticas a la cautelar que suspendió la ley del aborto

Los abogados constitucionalistas Daniel Sabsay y Eduardo Barcesat, de reconocida y larga trayectoria en el país y a nivel internacional (*), coincidieron en cuestionamientos a la medida cautelar que este lunes otorgó el titular del Juzgado Federal Nº4 de Mar del Plata, Alfredo López, con la que dejó en suspenso la aplicación de la Ley 27.610 de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) sancionada por el Congreso el 30 de diciembre.

A pesar de algunos matices entre las posturas y miradas, ambos letrados ratificaron las críticas al fallo del magistrado marplatense ante la consulta de 0223 y pusieron el foco en la carga religiosa que conserva el contenido de la medida que se dispuso a partir del pedido que hizo Héctor Adolfo Seri, un abogado de 69 años que supo estar ligado al Movimiento por la Dignidad y la Independencia liderado por el excarapintada Aldo Rico.

Para fundar su postura, López se amparó en el artículo 19 del Código Civil y el artículo 75 incisos 22 y 23 de la Carta Magna, donde se le otorga jerarquía constitucional a una serie de tratados internacionales incorporados durante la reforma del '94 en el Gobierno de Carlos Menem, haciendo una referencia puntual en la Convención de los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica. "El tratado de los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica determinan que hay vida desde la concepción. Entonces, en estos momentos, mediante la aplicación de esta ley, se están matando a los niños por nacer en el país", había dicho el funcionario público, a este medio. 

Collage 0223: Barcesat y Sabsay.

Sabsay, sin embargo, aclaró que en el Pacto de San José de Costa Rica no está establecido "el inicio de la vida desde la concepción como principio absoluto", una lectura que consta en la jurisprudencia de diversas sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el órgano de aplicación correspondiente. "El artículo 4 que es el que reconoce el respeto por el derecho a la vida dice luego 'en general, desde la concepción'. Y la clave está ahí, en el término 'en general'", dijo.

"En el artículo 4 se interpreta que, como principio general, el comienzo de la vida está determinado desde la concepción pero como todo principio general tiene excepciones y por eso se ha la introducido la expresión 'en general'. Por ello, también, tal como explica la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en realidad saber cuándo empieza la vida es algo que tiene diferentes interpretaciones desde la filosofía, la religión, la ciencia y el derecho, por lo que es imposible admitir una única concepción que es la concepción del catolicismo que considera que hay vida desde el momento de la concepción", fundamentó el letrado.

En el mismo sentido, Barcesat, con un tono más severo, sostuvo que la lectura que hizo el juez federal de la ciudad fue "totalmente parcial" y "no tiene soporte ni en los propios pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", por lo que "desde ese punto de vista no se puede pretender ninguna tutela". Y respecto del artículo 19 del Código Civil, señaló que su contenido coincide con lo que ya está establecido en la Convención de los Derechos del Niño. "De aplicar el criterio interpretativo del órgano máximo, no hay disposición que invalide la IVE porque la vida comienza desde el nacimiento de la persona. Que haya tutelas a los efectos patrimoniales y demás, está perfecto pero todos esos derechos son en suspenso y recién requieren la virtualidad a partir del momento del nacimiento de la persona", razonó.

Sabsay, además, recordó un fallo que brindó el reconocimiento al tratamiento de la fecundación in vitro donde se consignó que la "protección es gradual", de manera tal que "por eso los embriones fecundados pueden ser extraídos y utilizados para experimentos". "Eso demuestra, entonces, que según la etapa en que se encuentra la evolución del embrión, puede haber vida o comienzo de la vida o no. Eso depende de cada postura y habla de esa gradualidad de la interpretación, que puede ser modificada según la visión", indicó.

Por otra parte, el referente de Justicia Legítima, también cruzó a López por el génesis de la cautelar "desafortunada" al advertir que "dio curso a una petición cuando se trata de una persona que no es afectada", en referencia al abogado Seri. "El amparo lo tiene que promover alguien con algún interés personal subjetivo de la ley impugnada. En este caso, por supuesto, una persona de sexo masculino, no creo que tenga que examinarse ninguna alternativa que refiera a la IVE porque no es susceptible de embarazo. No se puede invocar la tutela de hechos de incidencia pluripersonal o colectivo de hechos quien no pertenece al sexo femenino. Y tampoco puede él pretender satisfacer uno de los requisitos de legitimación que están afectados", señaló.

"Tampoco es un organismo de Derechos Humanos que quede consternado por la materia que se trata o el Defensor del Pueblo, que son las otras dos entidades, conforme al artículo 43 de la Constitución Nacional, para promover amparos en materia de defensa de intereses de incidencia pluripersonal o colectiva", dijo, y cuestionó: "Escuche declaraciones del juez en donde justifica que esto es lo mismo del caso del medio ambiente, y que todos tenemos legitimación para reclamar, pero no es así. Porque acá no hay una incidencia que lo afecte personalmente. No se trata del mismo derecho los que refieren al medio ambiente, que los que protegen la salud de la mujer. Esto ya basta para tirar abajo la decisión".

Sabsay, en este aspecto, se diferenció y dijo que respeta que el responsable del Juzgado Nº4 ejerza la "facultad fundamental" de promover el "control de constitucionalidad y convencionalidad". "Ese es el sistema que tiene la Argentina. Yo no coincido con su interpretación pero eso no quiere decir que no pueda ser válida la postura", consideró, y agregó: "Por eso la crítica que veo desde Justicia Legitima me parece muy peligrosa porque está negando esa facultad fundamental en el sistema judicial argentino, que es la potestad que tiene todo juez de revisar una legislación o una norma si considera que la misma no es adecuada al texto de la Carta Magna y de un tratado internacional".

Y precisamente, por tratarse de una sentencia que pretende controlar un "caso de constitucionalidad", el presidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional se mostró sorprendido por la decisión de López de otorgarle a la cautelar un alcance erga omnes, es decir, para todo el país. "En este tipo de casos no se emite un dictamen para todos, no es derogatorio y solo aplicable al caso particular. Me extraña que el juez le haya dado ese efecto expansivo", reconoció.

"Él (NdR: por López) pretende que, con su fallo, con todas estas deficiencias, quede en suspenso una ley votada por amplia mayoría en las sesiones del Congreso y que ha sido reglamentada por el Poder Ejecutivo, por lo que tiene toda la validez y legitimidad que deriva de emanar del órgano competente para emitir disposiciones legislativas y del Poder Ejecutivo en su función reglamentaria, además de ser los autores", apuntó, por su parte, Barcesat.

¿Remoción?

Para el constitucionalista de Justica Legítima, las características que tiene el contenido del fallo "innecesariamente prejuzagdo" pueden, por lo pronto, validar la instancia de "un examen de la conducta" de López. "La remoción la tiene que evaluar la comisión de Magistratura. Yo doy una opinión: esto fue con intencionalidad política para lograr tres minutos o una hora de atención de la opinión pública a un pronunciamiento insostenible en poco tiempo pero que, mientras tanto, está poniendo en riesgo la vida de aquellas mujeres que han tomado la decisión de la IVE y esto es muy severo. Por eso pienso, y por lo menos así lo resolvería, que ameritaría la remoción del cargo de juez. No podemos tener estas personas con este desequilibrio en la interpretación del derecho constitutivo argentino", sentenció.

Barcesat, además, criticó duramente al juez marplatense por "tener la soberbia" de conceder el recurso de apelación al Ejecutivo nacional con "efecto devolutivo" y no "suspensivo", lo que significa que, hasta tanto no se expida la Cámara de Apelaciones sobre la situación de fondo en torno a la inconstitucionalidad o no de la Ley 27.610, permanece inaplicable esta legislación. "Esa es la perversidad mayor y genera una distorsión de la facultad jurisdiccional que provoca un daño que no tiene reparación ulterior", acusó, y advirtió: "Estas formas que estamos asistiendo de Gobierno de los jueces, que se ha caracterizado de lawfare, hace que el Poder Judicial sea el Poder del Gobierno federal con menor credibilidad en la opinión pública. Y tiene razón la opinión pública porque no le podemos dar credibilidad a esta fantochada".

"No cabe duda, y no creo que el juez la tenga, de que su providencia va a ser revista y anulada, en mi criterio, y esto va a reparar pero no va a subsanar los problemas contemporáneos que se presenten de las personas que hoy quisieran acudir a un hospital público para cumplir con la ley nacional. Es un conflicto realmente difícil. Esto debe mover a que cuando hagamos una reforma profunda del Poder Judicial de la Nacion, se examine si podemos seguir bajo este régimen de control difuso de constitucionalidad que significa que todo juez puede declarar una constitucionalidad o suspender la aplicación de una ley. Y esto, y es lo que yo propongo y somos varios, que como facultad exclusiva de la corte suprema, y a través de una sala, haya un control de constitucionalidad y de convencionalidad", completó el abogado, al brindar su mirada.

Sabsay se mostró totalmente en contra de la postura de Justicia Legítima y consideró que sería "peligrosísimo que se corte una cabeza" por un veredicto de este tenor. "Para mí es una barbaridad ese planteo. No hay ninguna violación de poderes. Un juez no puede ser removido por el contenido de su sentencia. Creo que es una visión estalinista y no la comparto nada. Lo que hay que entender acá es que no es bueno ni un lado ni el otro: son dos dogmatismos", apuntó al respecto.

De todos modos, el letrado no evitó reconocer que "el gran problema con quienes profesan una convicción religiosa es que quieren imponer todas las soluciones aún a los que no forman parte de la comunidad". "En relación al catolicismo, esto se repitió en el divorcio como en el matrimonio de personas de un mismo sexo y luego con la ILE. Una cosa es lo que uno cree, sostiene y apoya como feligrés, pero otra cosa muy distinta es imponérselo a todos", recordó, y repudió: "No podemos entrar a una sociedad de características autoritarias, con un pensamiento único. Yo quiero una sociedad plural".

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• Daniel Sabsay: Posgrado en la Facultad de Derecho de Universidad de París II (Francia). Profesor Titular de Derecho Constitucional (UBA). Profesor Invitado de las Universidades de Estrasburgo (Francia), Texas (EE.UU.) e Internacional de Andalucía (España). Director de la Carrera de Posgrado en Derecho Constitucional (UBA). Presidente del Centro de Estudios Constitucionales y Políticos "Dr. Germán J. Bidart Campos". Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Constituciona. Presidente del Consejo Consultivo de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales. Integra la Academia de Ciencias del Ambiente. Ha escrito entre otros libros, La Constitución de los Argentinos y Manual de Derecho Constitucional; Condecorado por el Gobierno de Francia con las insignias de Caballero y de Oficial de la Orden Nacional del Mérito y  por la Universidad Nacional Autónoma de México con la Medalla al Mérito Académico. Personalidad Destacada de las Ciencias Jurídicas de la Ciudad de Buenos Aires (2013).

• Eduardo Barcesat: Abogado defensor de Derechos Humanos. Profesor Titular Consulto en el Departamento de Teoria General y Filosofia del Derecho. Profesor de Derechos Humanos y Garantias Constitucionales. Facultad de Derecho, UBA. Ex Profesor Titular de Derecho Constitucional I, Facultad de Abogacia UNLZ. Convencional Nacional Constituyente (año 1994). Jurado de Concursos de Derecho Público, Constitucional y Derechos Humanos en diversas universidades nacionales. Jurado de Concursos para provision de cargos en el Consejo de la Magistratura para el Poder Judicial de la Nacion. Experto UNESCO en Derechos Humanos. Ex Co Presidente de la Liga Argentina por los Derechos del Hombre. Ex Coordinador Titular de la Comision de Derechos Humanos del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal. Miembro fundador y Primer Secretario General de la Asociación Americana de Juristas. Miembro de la Rama Argentina de la Asociación Americana de Juristas. Ex integrante del Secretariado Internacional de la Asociación Internacional de Juristas Demócratas.